Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2447/13

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 3 października 2013 r. po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania sądowego.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w G. w wyniku kontroli przeprowadzonej w punkcie znajdującym się w S. przy ul. [...], stwierdzili fakt eksploatowania dwóch automatów do gry bez wymaganego zezwolenia.

Z uwagi na powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w G. decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., działając m.in. na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej dalej jako "u.g.h."), wymierzył P. Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 24000 zł za urządzanie gier w kawiarni w S. czyli poza kasynem gry, na dwóch automatach do gier. W uzasadnieniu organ, przedstawiając wyniki kontroli zabezpieczonych urządzeń stwierdził, że stanowią one automaty do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. W uzasadnieniu organ stwierdził, że przesłanką do nałożenia kary pieniężnej było uznanie, iż użytkowane przez stronę automaty były typowymi automatami do gry, spełniającym wymogi zawarte w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ odniósł się ponadto do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Stwierdził m.in. że uznanie przez TSUE przepisu art. 14 u.g.h. za przepis techniczny było bezpodstawne. W ocenie organu, ustawa ta nie zawiera bowiem przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wymagających uprzedniej ich notyfikacji. Nawet gdyby tak jednak było, to podlegają one wyłączeniu z tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy. Skoro skarżąca nigdy nie ubiegała się o zalegalizowanie działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych, to przyznanie jej ewentualnej ochrony wynikającej z nienotyfikowania przepisu art. 14 u.g.h stawiałoby ją w uprzywilejowanej pozycji wobec podmiotów prowadzących legalną działalność w tym sektorze.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. spółka zarzuciła Dyrektorowi Izby Celnej w R. m.in. naruszenie prawa materialnego polegające na zastosowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji że najdalej idący zarzut skargi wiąże się z koniecznością oceny, czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), a zatem czy z tej racji powinny one podlegać obowiązkowej notyfikacji.

Sąd I instancji podał, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Następnie Sąd powołał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Sąd I instancji uznał, że mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej w omawianym wyroku należy przyjąć, że przedmiotem wypowiedzi TSUE były nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy lecz cały krajowy akt prawny. Oznacza to, zdaniem Sądu, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej. W tej generalnej perspektywie zadaniem sądu krajowego jest zatem skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) ustawy o grach hazardowych stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał.

Jednocześnie Trybunał podniósł że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy WE 98/34".

Odnosząc się do argumentów przedstawianych przez organ i zawartych w niektórych orzeczeniach dotyczących gier hazardowych, Sąd I instancji zaznaczył, że problemem w rozpoznawanej sprawie nie jest stwierdzenie, czy ustawodawca krajowy, ze względu na interes publiczny i ochronę relewantnych dóbr był uprawniony do wprowadzenia zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami, lecz to czy ze względu na skutki, jakie wywołuje prawo nowe dla traktatowej zasady swobody przepływu towarów, był zobowiązany do notyfikacji nowej regulacji.

Zdaniem Sądu I instancji wypowiedź TSUE o technicznym charakterze, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. wiąże sąd krajowy. Ze względu na sprzężenie normatywne taki charakter mają również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji przewidziany w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm aktów prawnych. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego, stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, a więc nie mogą być stosowane i nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Tym samym nie mogły zostać one zastosowane wobec skarżącej spółki.

Jednocześnie, Sąd uznał za bezprzedmiotowe odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił:

1. I. naruszenie przepisów postępowania - art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie sprawy w jej granicach polegające na pominięciu przepisów prawa mających zastosowanie w tej sprawie, a w szczególności: art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 10 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, a tym samym niezawarcie w uzasadnieniu wyroku przywołania i wyjaśnienia pełnych podstaw prawnych i rozstrzygnięcia;
2. II. naruszenie prawa materialnego:
3. 1. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy podlega obowiązkowi notyfikacji,
4. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE,
5. 3. art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez ich pominięcie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podniósł, że postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie dotyczyło automatu do gry, a nie automatu do gry o niskich wygranych. Nie można zatem mówić o jakimkolwiek ograniczeniu systemowym, skoro pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 ust. 1 i art. 24 ust.

1. 1) oraz ustawy o grach hazardowych (art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1) gry na automatach mogły być prowadzone tylko w miejscach ściśle określonych (kasynach) i tylko za zezwoleniem (koncesją).

Zdaniem organu, cecha techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h. jest względna i podlega ocenie przez pryzmat interesu nadrzędnego. Takim interesem nadrzędnym jest niewątpliwie ochrona zdrowia psychicznego społeczności, w szczególności ludzi młodych, zapobieganie zgubnym dla rodzin uzależnieniom od hazardu. Ocena techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h. winna być dokonywana również przez pryzmat oceny skutków wprowadzenia tego przepisu w porównaniu do dotychczasowego stanu prawnego regulującego obrót przedmiotem nowej regulacji. W przypadku gier na automatach zasady prowadzenia gier nie uległy zmianie - nadal mogą być prowadzone tylko w miejscach wyznaczonych i tylko za zezwoleniem (koncesją).

Ponadto organ podniósł, że obowiązek notyfikacji w stosunku do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych wyłącza przepis art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Dodatkowo, zdaniem organu, art. 89 u.g.h. w żaden sposób nie wywiera wpływu na wielkość obrotu automatami do gry, a zatem nie może być zakwalifikowany jako przepis techniczny. Jest to przepis zawierający jedynie normę sankcjonującą w stosunku do naruszenia zakazu lub nakazu ustawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca spółka wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wadliwa. Kara przewidziana w tym przepisie jest sankcją za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ten zaś przepis jest nienotyfikowanym przepisem technicznym, co wynika z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. W konsekwencji Sąd I instancji stwierdził, że zarówno nienotyfikowany art. 14 ust. 1 ustawy, jak i przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonujący naruszenie zakazu przewidzianego w art. 14 ust. 1 nie mogą być stosowane. Naczelny Sąd Administracyjny to stanowisko podziela (szerzej w tej kwestii wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15).

W pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W ten sposób Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewnie w zamiarze ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE.

Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Trzeba podkreślić, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art.

10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska www.mg.gov.pl, s.

56) należy przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE).

Odpowiedzialność administracyjna, tak jak każda inna odpowiedzialność prawna, jest odpowiedzialnością za dopuszczenie się czynu zabronionego prawem. Może być więc stosowana, jeżeli po pierwsze, z przepisów prawa wynikają określone obowiązki, zakazy lub nakazy i po drugie – adresat tych obowiązków dopuszcza się ich naruszenia. Sankcja - kara jest następstwem, odpłatą za niezastosowanie się do przewidzianego prawem nakazu lub zakazu, za niewykonanie obowiązku prawnego. Z istoty rzeczy kara administracyjna nie może być stosowana, jeżeli nie było prawnego obowiązku (nakazu lub zakazu) określonego zachowania. Aby przyjąć, że delikt został popełniony, musi przede wszystkim istnieć przedmiot deliktu, czyli wspomniany, określony obowiązek prawny.

Należy wobec tego uwzględnić skutki prawne, wynikające z przyjęcia, w ślad za TSUE, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, określający zakaz urządzania gry na automatach poza kasynem gry, jest przepisem o charakterze technicznym.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości.

Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli - C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. Wystarczy przytoczyć kilka takich orzeczeń, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał, jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54).

W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłoby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału, państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku).

Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189.

Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, traktowane przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, nie zaś za stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych, co oznacza, że ewentualnie późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania.

Wykreowany w orzecznictwie ETS bezwzględny obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym).

Niewątpliwy, w świetle przedstawionych wywodów, bezwzględny obowiązek niestosowania nienotyfikowanego przepisu prawa krajowego o charakterze technicznym oznacza, że taki (obowiązujący) przepis nie może być podstawą ustalenia konsekwencji prawnych stanu faktycznego, w tym przepisie opisanego. Przez stosowanie prawa rozumie się bowiem na ogół proces ustalania przez organ państwa, przewidzianych prawem skutków prawnych określonego stanu faktycznego, w sposób wiążący dla określonych podmiotów. Niedopuszczalność zastosowania art. 14 ust. 1 oznacza, że działanie polegające na urządzaniu gry poza kasynem gry nie może być traktowane jako zakazane prawem. Podmiotowi urządzającemu grę poza kasynem gry nie można zatem przypisać popełnienia deliktu administracyjnego, określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W konsekwencji, co oczywiste, odpada podstawa prawna zastosowania kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania przepis art. 14 ust. 1 wprowadzający zakaz, którego naruszenie stanowi podstawę zastosowania tej sankcji, niezależnie od tego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zakwalifikujemy do kategorii przepisów technicznych.

Nie jest zatem zasadny zarzut skargi kasacyjnej, że w tej sprawie nie mógł być zastosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 ponieważ nie jest przepisem technicznym. Nie powinno być wątpliwości co do tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 nie jest regulacją samodzielną, stanowiąca samoistną podstawę nałożenia kary pieniężnej. Nie znajduje wówczas racjonalnej odpowiedzi pytanie, za co ta kara może być wymierzona, skoro art. 14 ust. 1 nie może być stosowany. Nie można uznać za uzasadnione wyprowadzanie zakazu urządzania gry poza kasynem gry z art. 89 ust. 1 pkt 2. Potraktowanie tego przepisu za źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej, czyli w istocie "włożenie" do art. 89 ust. 1 pkt 2 zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy prowadzi do oczywistej konstatacji: przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 uzyskuje w ten sposób cechy przepisu technicznego, który ze względu na brak notyfikacji nie może być stosowany.

Przy tej okazji można przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Była już o tym mowa o tym, że z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż niemożność stosowania czy inaczej bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów technicznych jest konsekwencją wady obiektywnej, polegającej na poważnych uchybieniach w procedurze ich ustalania. Nie mogą więc być one w ogóle stosowane z przyczyn tkwiących w tych przepisach, a nie ze względu na okoliczności do których się odnoszą. Nie jest zatem dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 98 ust. 1 pkt 2 ustawy i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego, czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności. Taka praktyka prowadzi do przejęcia przez organ lub sąd krajowy kompetencji do decydowania o stosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych, w konsekwencji do podważenia wyraźnie wyartykułowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości tezy, że istnieje bezwzględny obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych i co za tym idzie – do naruszenia zasad bezpośredniej skuteczności prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym.

Mając to wszystko na uwadze, nie można uwzględnić zarzutów skargi kasacyjnej, kwestionujących przyjęcie przez Sąd I instancji, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, jak i uznanie przez Sąd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy również nie mógł być zastosowany, ponieważ jest również nienotyfikowanym przepisem technicznym. Nie są także zasadne zarzuty dotyczące art. 6 ust. 1 u.g.h. Organ przywołał, co prawda, ten przepis w podstawach decyzji I instancji. Niemniej jednak przepis ten nie był podstawą rozstrzygnięcia o wymierzeniu kary pieniężnej, ponieważ kara została wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, za urządzanie gier poza kasynem gry, czyli na podstawie przepisu, który pozostaje z związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Nie ma natomiast związku z art. 6 ust. 1 ustawy. Dlatego też Sąd I instancji zasadnie pominął przepis art. 6 ust. 1 przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji.

Konkludując, wobec uznania, że zarzuty skargi kasacyjnej nie są zasadne Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.