Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 lipca 2026 r., sygn. akt I GSK 436/24

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z 29 listopada 2023 r. sygn. akt III SA/Łd 317/23 oddalił skargę Gminy G. (dalej: skarżąca, strona lub Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: organ, Zarząd lub IZ) z 13 marca 2023 r. nr 1/KOFEŁ/2023 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 przyznała Gminie dofinansowanie w kwocie nie przekraczającej [...] zł na realizację projektu pn. "[...]".

W ramach realizacji powyższego projektu skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: p.z.p.) w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 ustawy p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] grudnia 2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Gminy oraz tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym.

Gmina zawarła umowę [...] lutego 2021 r. na realizację projektu z jedną z trzech firm, które zgłosiły swoje oferty.

W dniach 25-26.01.2022 r. IZ przeprowadziła kontrolę przedmiotowego postępowania. Kontrola wykazała naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 3 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p. Ponadto stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

Wybrany w przetargu wykonawca projektu – A. Sp. z o. o. w G. (dalej: A. lub wykonawca) - wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć dwóm podwykonawcom realizację zamówienia:

1. - O. - pełnienie funkcji kierownika budowy (dalej: O.);
2. - W. s.c. - prace projektowe i nadzór wykonawczy nad przedmiotem przetargu (dalej: W.).

Wykonawca ponadto dołączył do oferty oświadczenie, składane na podstawie art. 25a ust. 1 p.z.p., w którym w Części B "Informacja o podmiotach udostępniających zasoby wykonawcy" wskazał w/w dwa podmioty gospodarcze. W części C w/w dokumentu wykonawca złożył oświadczenie, w zakresie art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p., jedynie odnośnie jednego podmiotu trzeciego, tj. spółki W. Pismem z 1 lutego 2022 r. IZ zwróciła się do Gminy z zapytaniem na jakiej podstawie uznała, że firma udostępniająca potencjał zawodowy O. nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarżąca pismem z [...] lutego 2022 r. wyjaśniła, że "Wykonawca wskazał T. C. jako osobę, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy. Jako podstawę dysponowania wskazano: Zamawiający uznał więc, że Wykonawca nie będzie w tym zakresie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego (O.), a bezpośrednio dysponował zasobem.

W takim zakresie oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie jest konieczne". IZ nie zgodziła się z tym twierdzeniem, gdyż z przedłożonych dokumentów przez wykonawcę wprost wynika, iż będzie korzystał z zasobów O. jako pomiotu trzeciego. Jak już wcześniej wskazano, wykonawca w ofercie oraz w oświadczeniu z art. 25a ust. 1 p.z.p. wskazał, że będzie korzystał z w/w podmiotu trzeciego. Ponadto strona w dniu [...] lutego 2021 r. na podstawie art. 26 p.z.p. wezwała wykonawcę A., do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert dokumentów, iż firma będzie dysponowała zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na w/w pismo wykonawca w dniu [...] lutego 2021 r. przekazał zamawiającemu dwa zobowiązania wystawione przez O. oraz W. Zdaniem IZ niewłaściwa była argumentacja beneficjenta jakoby wykonawca nie polegał na podmiocie trzecim O. Ponadto stwierdzono, że strona nie może zastępować oświadczeń wykonawcy.

Według IZ w powyższej sytuacji skarżąca powinna wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Wykonawcę do złożenia oświadczenia wobec O., w zakresie art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p., czego zaniechała. Beneficjent mógł też zastosować art. 22a ust. 6 p.z.p. w zakresie ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, czego również zaniechał. Tym samym stwierdzono, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie nie podlega wykluczeniu z postępowania.

W informacji pokontrolnej z 15 marca 2022 r. IZ zawarła zalecenia pokontrolne zobowiązujące skarżącą do zwrotu: kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. [...] listopada 2021 r. do dnia dokonania zwrotu. Wskazano przy tym, że wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie Taryfikatora korekt finansowych (stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień -1. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze. zm.), który w związku z przedmiotowym naruszeniem przewidywał w pozycji nr 14 (Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji lub specyfikacji technicznej) po otwarciu ofert lub kryteria te (lub specyfikacja) zostały zastosowane nieprawidłowo) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Gmina nie podpisała informacji pokontrolnej z 15 marca 2022 r. i pismem z 1 kwietnia 2022 r. złożyła zastrzeżenia do jej treści. Skarżąca podniosła, że uchybienie formalne za jakie należy uznać brak wezwania wykonawcy w trybie art. 25a ust. 3 p.z.p. do przedłożenia stosownego oświadczenia przez podmiot O. nie może skutkować zastosowaniem kary finansowej w postaci korekty z pkt 14 Taryfikatora tj. aż 25%. Nie uległ bowiem w żaden sposób uszczupleniu budżet Unii Europejskiej co jest celem nadrzędnym.

IZ nie uznała zastrzeżeń skarżącej i wydała ostateczną informację pokontrolną 12 kwietnia 2022 r., której Gmina ponownie nie podpisała.

Z powodu niewykonania zaleceń pokontrolnych, zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z 25 maja 2022 r. Zarząd wystąpił do Gminy z wezwaniem do zapłaty lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

W związku z upłynięciem terminu na dokonanie zapłaty, Zarząd wszczął postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i zaskarżoną decyzją z 13 marca 2023 r. określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Gmina podczas udzielania zamówienia przeprowadzanego w trybie ustawy p.z.p. dopuściła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 3 p.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p.

W ocenie organu w niniejszej sprawie postępowanie Gminy spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z możliwością uzyskania potencjalnie korzystniejszych ofert, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. Potencjalny charakter szkody oznacza to, że z powodu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p. doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ dokonał wyliczenia kwoty wartości 25% korekty finansowej dla ocenianego postępowania w następujący sposób: wartość korekty finansowej = stawka procentowa x wydatki kwalifikowalne dla zamówienia x wartość procentowa współfinansowania UE. [1] zł = 25% x [2] zł x 74%. Jednakże, w związku z faktem, iż wypłacona przez IZ kwota dofinansowania wyniosła [...] zł, kwota do zwrotu wynosi [...] zł ([...] zł x 25%).

W skardze na powyższą decyzję Gmina zarzuciła naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

WSA Łodzi oddalając skargę wskazał, że w przedmiotowej sytuacji na Gminie ciążył obowiązek wynikający z art. 22a ust. 3 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust.

5. Aby zaś temu obowiązkowi sprostać, Gmina powinna była wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień lub dokumentów w odniesieniu do firmy O., zgodnie z art. 26 ust. 2 p.z.p. Przepis ten przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Sąd stanął na stanowisku, że powyższy przepis w jednakim stopniu należy odnosi się nie tylko bezpośrednio do wykonawcy, ale również jego podwykonawców. Biorąc zaś pod uwagę bezsporną okoliczność, że w odniesieniu do firmy O. zabrakło oświadczenia, o jakim stanowi powołany przepis, to obowiązkiem zamawiającego było skierować do wykonawcy stosowne wezwanie, czego bezsprzecznie zaniechano. Z tych względów stwierdzone przez organ naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p. jest w pełni zasadne. Tymczasem nie dopełniając obowiązku należytej oceny co do ewentualnych podstaw wykluczenia w odniesieniu do jednego z podwykonawców A., zamawiający doprowadził do sytuacji wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, że nie zachodzą wobec niego określone w p.z.p. podstawy wykluczenia.

Sąd I instancji wskazał także, że nie zgadza się z zarzutami skargi zmierzającymi do wykazania, iż organ nie wykazał konstytutywnych przesłanek składających się na pojęcie "nieprawidłowości" określonego w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz że naruszył zasady zwrotu środków. W niniejszej sprawie stwierdzone przez organ naruszenia dowodzą uchybienia procedurom, które prawidłowo organ zakwalifikował jako naruszenie wymienionych zaskarżoną decyzją przepisów prawa. Nieuprawnione odstąpienie od zasady konkurencyjności jest bowiem naruszeniem, o jakim mowa w powołanym wyżej przepisie rozporządzenia 1303/2013. Oczywiście samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków naruszenia, w kontekście cytowanego przepisu ww. rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że na skutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie Unii lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna).

W rozpatrywanej sprawie szkoda ma charakter potencjalny, przy czym skład orzekający podzielił stanowisko organu, że wyraża się ona w tym, iż na skutek powierzenia wykonawstwa (podwykonawstwa) podmiotowi potencjalnie podlegającemu wykluczeniu, poniesiony wydatek ma charakter niekwalifikowalny, a więc de facto dochodzi do rozdysponowania środków, których potencjalnie w ogólnie nie należało wydatkować. Inaczej rzecz ujmując, chodzi o finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej, tj. takiego, który został poniesiony w związku z naruszeniem prawa.

Przypomnieć stronie skarżącej wypada, że ogólną zasadą, wynikającą z § 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, jest to, iż wydatek poniesiony w ramach zamówienia dotknięty nieprawidłowością jest niekwalifikowalny w całości, jednakowoż – na co wskazuje § 3 ww. rozporządzenia – istnieje możliwość obniżenia wartości korekty lub jej pomniejszenie w sytuacji, kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. WSA zauważył, że organ dostrzegł taką możliwość, nie kwestionując prawidłowego ukończenia inwestycji, a jedynie wskazując na naruszenie procedur zmierzających do wyboru jej wykonawcy.

Co więcej, tzw. korzystność oferty wyłonionego wykonawcy inwestycji nie sanuje nieprawidłowości, które miały miejsce w ramach poprzedzającego wybór postępowania. Organ uznał więc, że w tych okolicznościach domaganie się zwrotu całości poniesionych wydatków byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, przy czym co do skali korekty nie działał w ramach uznania wyrażanego możliwością zastosowania niższej stawki procentowej korekty, gdyż w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń zawarty w powołanym wyżej rozporządzeniu taryfikator, w punkcie 14, przewiduje wyłącznie jedną stawkę procentową, tj. 25%.

W ocenie Sądu, kwalifikacja organu jest zatem prawidłowa, a podnoszone w skardze zarzuty co do rzekomych nieprawidłowości związanych z określeniem korekty, w tym w zakresie zastosowanej stawki procentowej i braku jej miarkowania, nie znajdują zarówno prawnych, jak i faktycznych podstaw.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina, w której zaskarżyła orzeczenie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r., poz. 935 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), zarzucono:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
2. 1) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 oraz art. 184 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.; dalej: u.f.p.) w zw. z § 3 oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (Rozporządzenie ogólne) poprzez ich nienależyte zastosowanie, polegające na:
3. a) stwierdzeniu, że beneficjent naruszył przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13,14,16-20 oraz art. 24 ust. 5, zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p., a tym samym uchybił zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej, podczas gdy postępowanie Gminy G. w żadnym stopniu nie uchybiło powyższym zasadom i nie naruszało przepisów p.z.p.;
4. b) stwierdzeniu, że beneficjent naruszył art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, a tym samym uchybił zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej, podczas gdy, wezwanie/zobowiązanie wykonawcy nie było w niniejszej sprawie konieczne, gdyż weryfikacja spełnienia warunków była możliwa na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów;

powyższe doprowadziło do niezasadnego przyjęcia, iż doszło do naruszenia prawa (naruszenia procedur), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, tj. poprzez niezasadne przyjęcie, iż doszło do naruszenia wyżej wskazanych przepisów krajowych co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż zachodzą przesłanki do nałożenia na Gminę G. obowiązku zwrotu środków;

1. c) stwierdzeniu zasadności nałożenia przez organ (względem zarzucanego uchybienia) korekty w wysokości 25% otrzymanego dofinansowania w ramach umowy objętych rzekomą nieprawidłowością, podczas gdy organ nie przeprowadził wyczerpującego rozumowania odnoszącego się do powagi i rangi zarzucanego uchybienia, w tym nie uwzględniał w trakcie analizy wszystkich okoliczności i argumentów pozwalających na dalsze miarkowanie, a nawet odstąpienie od nałożenia korekty finansowej, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż beneficjent dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z brzmieniem umowy o dofinansowanie oraz p.z.p., nie naruszając obowiązujących aktów prawa krajowego i unijnego, a w ramach projektu nie nastąpiła nieprawidłowość, która mogłaby uprawniać do wydania decyzji dotyczącej nałożenia korekty finansowej, wobec czego żądanie zwrotu dofinansowania jest bezpodstawne; przyjąć bowiem należy, że nie każde naruszenie przepisów p.z.p. skutkuje szkodliwym wpływem na budżet Unii Europejskiej, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez beneficjenta. Konieczna jest - w każdym przypadku – ocena charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości; uznanie, że pomiędzy każdym stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu określonych kwot winien zachodzić związek przyczynowy z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, natomiast w niniejszej sprawie taka ocena przez organ nie została w sposób należyty przeprowadzona;
2. 2) art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędne zastosowanie, a co za tym idzie naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. uznanie za zasadne zobowiązanie beneficjenta do zwrotu środków, podczas gdy organ nie wykazał wystąpienia konstytutywnych przesłanek składających się na pojęcie nieprawidłowości w postaci:
3. - działania lub zaniechania beneficjenta;
4. - stanowiącego naruszenie prawa;
5. - powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, uzasadniające możliwość nałożenia korekty, w szczególności w zakresie rzeczywistego naruszenia przepisów prawa oraz powstałej szkody, co prowadzi do wniosku, że żądanie zwrotu dofinansowania jest nieuzasadnione, gdyż nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu prawa unijnego, a tylko takie może uzasadniać nałożenie korekty i domaganie się zwrotu środków przez organ;

1. 3) art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 481 Kodeksu cywilnego poprzez jego błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że zachodzą bezwzględne przesłanki do zastosowania ww. przepisu i wezwania beneficjenta do zwrotu pobranych w ramach dofinansowania środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji (niezależnie od faktu bezpodstawności samego wezwania do zwrotu środków), podczas gdy:
2. a) w okolicznościach niniejszej sprawy wezwanie do zwrotu 25% dofinansowania jest bezpośrednio powiązane z realizacją przez beneficjenta umowy o dofinansowanie, która ma charakter cywilnoprawnego stosunku prawnego, podlegającego regułom wynikającym z przepisów prawa cywilnego, w tym w szczególności Kodeksu cywilnego;
3. b) Zarząd Województwa analizując reżim naliczania odsetek w niniejszej sprawie powinien był odstąpić od literalnej wykładni art. 207 ust. 1 u.f.p., kierując się względami celowościowymi i słusznościowymi, z których wynikałoby, iż zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach niniejszej sprawy jest sprzeczne z szeregiem zasad prawa unijnego i nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia na gruncie przepisów krajowych;
4. - co prowadzi do wniosku, że żądając zwrotu dofinansowania, organ powinien był zastosować cywilnoprawny reżim naliczania odsetek określony w art. 481 Kodeksu cywilnego, który uzależnia moment naliczania odsetek od momentu wymagalności roszczenia;
5. II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.
6. 4) art. 6, 7, 7a, 8, 12 § 1, 77 § 1, 80, 107 § 1 i 3 k.p.a. przez naruszenie zasady praworządności, naruszenia zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również zaniechanie wszechstronnej oceny materiału i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a polegające na:
7. a) nieuzasadnionego pominięcia przy rozpoznawaniu sprawy przedmiotu (zakresu) umowy określonej w zleceniu nr [...] dot. Inwestycji: "[...]" oraz treści oświadczenia, które złożył wykonawca w zakresie dysponowania zasobami;
8. b) uznanie, że "firma A. Sp. z o.o. nie dysponowała własnym zasobem w zakresie kierownika budowy" gdyż powyższe nie znajduje żadnego oparcia w materiale dowodowym, to że pomiędzy A. a O. istniał określony umową zlecenie nr [...] stosunek prawny dot. doradztwa technicznego to nie oznacza to, że między tymi stronami istniał jakikolwiek inny stosunek prawny;
9. c) przyjęcie, iż Gmina nie dokonała należytej weryfikacji podmiotu, udostępniającego zasoby i jednocześnie podwykonawcy zamówienia publicznego;
10. d) pominięcia faktu braku kwestionowania procedury określonej w p.z.p. przez wykonawców biorących udział w postępowaniu;
11. e) przyjęcie, że zarzucane Gminie zdarzenia miały, albo mogły mieć wpływ na możliwość powstania szkody w mieniu Unii Europejskiej;
12. 5) art. 7a, art. 8, art. 10 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. oraz art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, poprzez jednostronną, dowolną i dokonaną wyłącznie na niekorzyść beneficjenta ocenę okoliczności faktycznych, w tym;
13. a) konsekwentne ignorowanie wyjaśnień beneficjenta, w których wskazywał postępowanie Gminy G. w żadnym stopniu nie naruszało przepisów p.z.p., a brak wezwania wykonawcy nie stanowiło naruszenia przepisów p.z.p., podczas gdy z pominiętych przez Zarząd Województwa wyjaśnień beneficjenta wynika jednoznacznie, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia obowiązku zwrotu środków, a rozstrzygnięcie organu, stanów przejaw rozstrzygnięcia wątpliwości na niekorzyść beneficjenta;
14. b) brak ustalenia w sposób należyty stanu faktycznego sprawy, a ponadto naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz prawa beneficjenta do sprawiedliwego rozpoznania sprawy co do tych samych okoliczności co wskazane w opisie zarzutów w pkt 1 i 2 powyżej;
15. c) poprzez niepodjęcie niezbędnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia motywów rozstrzygnięcia i stanu faktycznego sprawy, co do tych samych okoliczności co wskazane w opisie zarzutów w pkt 1 i 2 powyżej;
16. 6) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez nierozpoznanie istoty sprawy z uwagi na te same okoliczności co wskazane w zarzucie zawartym w pkt 1 i 2 powyżej oraz w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3;
17. 7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 151 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez takie sformułowanie uzasadnienia wyroku, który w rzeczywistości stanowił powtórzenie twierdzeń organu zawartych w zaskarżonej decyzji, że pozbawił stronę możliwości prawidłowego sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej i polemizowania z argumentacją Sądu I instancji, a Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu może utrudnić kontrolę orzeczenia;
18. 8) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo, iż zaskarżona decyzja organu rażąco narusza prawo we wskazanym w powyższych zarzutach zakresie.

W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi. Wniesiono też o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącej oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Pismem procesowym z 17 czerwca 2026 r. organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna jest zasadna, pomimo tego, że większość zarzutów okazała się nieskuteczna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził aby w rozpoznawanej sprawie wystąpiła którakolwiek z przesłanek nieważności postępowania – określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. – jak też aby zachodziły przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) rozpoznając sprawę związany był granicami skargi kasacyjnej.

Ze względu na zakres i konstrukcję podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów oraz sposób w jaki je uzasadniono, wstępnie przypomnieć należy, że skarga kasacyjna powinna być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Dlatego wprowadzony został obowiązek sporządzania skargi kasacyjnej przez osoby mające odpowiednie przygotowanie zawodowe. Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich należyte uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ - jak już sygnalizowano wyżej - Naczelny Sąd Administracyjny, mocą art. 183 § 1 p.p.s.a., jest związany granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami.

Zatem zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Innymi słowy, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Nie może natomiast zastępować strony i uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych oraz badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie może również modyfikować zgłoszonych zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienia pod kątem okoliczności danej sprawy. Musi bazować na zarzutach i ich uzasadnieniu sformułowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną.

Z art. 176 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna poza tym, że ma czynić zadość wymaganiom przypisanym dla każdego pisma procesowego, powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie takiej podstawy oraz określenie tych przepisów prawa, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną zostały naruszone przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zaś zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie na czym zgłoszone naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, umotywowanie niewłaściwego zastosowania przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie w pełni spełnia wskazane wyżej warunki, co w konsekwencji - z uwagi na niemożność dokonania oceny merytorycznej większości zarzutów - czyni je bezskutecznymi. Jest tak przede wszystkim z uwagi na braki ich uzasadnienia. Wskazać należy w tym względzie, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej skoncentrowano się na wykazaniu w istocie dwóch kwestii. Po pierwsze tego, że w okolicznościach sprawy wynikających z dokumentów należało uznać, że wybrany wykonawca samodzielnie miał dysponować zasobem w postaci kierownika budowy, a nie - jak twierdzi organ (i co zaaprobował WSA) - że był to zasób, który miał być udostępniony przez podwykonawcę/udostępniającego zasoby (a w stosunku do którego zabrakło w ofercie oświadczenia o braku podstaw do jego wykluczenia). To zaś miało wskazać, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów p.z.p., zgodnie z którymi w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby składa się oświadczenie, w zakresie wynikającym z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p. - skutkiem czego skarżąca nie miałaby obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentacji.

Po drugie, że zarzucane skarżącej naruszenie nie mogło mieć wpływu na możliwość powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej w rozumieniu regulacji unijnych odnoszących się do pojęcia "nieprawidłowości", a nadto, że wadliwie zastosowano poz. 14 Taryfikatora korekt. W treści uzasadnienia brak jest zaś: - wymaganej argumentacji w odniesieniu do zgłoszonych w cz. II petitum skargi kasacyjnej naruszeń przepisów postępowania, w tym brak jakiegokolwiek uprawdopodobnienia, że przedmiotowe naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynika sprawy; - brak uzasadnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego z poz. 3 cz. I petitum skargi kasacyjnej; - częściowy, jakkolwiek istotny zakresowo, brak uzasadnienia do zarzutu z pkt 1 cz. I petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje także na częściową wadliwość zarzutu sformułowanego w cz. I pkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Zarzut ten dotyczy "nienależytego zastosowania" prawa materialnego, co może być wprawdzie potraktowane jako "niewłaściwe zastosowanie", o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Tyle tylko, że za pomocą tego zarzutu skarżąca kasacyjnie próbuje także kwestionować prawidłowość postępowania organu, co nie mogło odnieść skutku. Zastrzec przy tym trzeba, że skarżący kasacyjnie błędnie podał datę ustawy - Prawo zamówień publicznych, która miała zastosowanie w sprawie.

W przedstawionym stanie merytoryczna ocena zarzutów mogła odnosić się wyłącznie do części zarzutów z pkt 1 oraz zarzutu z pkt 2 zamieszczonych w cz. I petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są zarzuty dotyczące prawidłowości oceny, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów p.z.p. W niezakwestionowanym stanie faktycznym wykazywany przez wybranego w postępowaniu wykonawcę zasób w postaci kierownika budowy należało potraktować jako zasób udostępniany przez podmiot trzeci, który miał być udostępniony wykonawcy. W tym zakresie przesądzające jest stanowisko samego wykonawcy uwidocznione z złożonej przez niego ofercie (cz. B pkt 2), zgodnie z którą wymieniony tam podmiot trzeci miał udostępnić zasób w zakresie "dysponowania osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy (...)". Oczywiste jest także, że w stosunku do tego właśnie podmiotu trzeciego w złożonej ofercie (jej cz. C) nie zawarto oświadczenia w zakresie wynikającym z art. 25a ust. 3 pkt 2 p.z.p. Gmina powinna była zatem wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień lub dokumentów w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasób zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.

Brak takiego wezwania musiał zatem skutkować uznaniem, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 3 p.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16-20 oraz art. 24 ust. 5 p.z.p.

Wobec powyższego brak jest uzasadnienia drugiego z zarzutów prawa materialnego w zakresie w jakim odwołano się w nim do braku naruszenia prawa przez beneficjenta. Za uzasadniony natomiast uznano tenże zarzut w odniesieniu do rozumienia na gruncie art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 "nieprawidłowości" oraz jego zastosowania w odniesieniu do przesłanki szkody lub potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, której zaistnieje skutkuje wymierzeniem korekty finansowej (orzeczeniem zwrotu danej kwoty dofinansowania). W uzasadnieniu tego zarzutu skarżąca kasacyjnie odwołała się do orzecznictwa powstałego na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które zostało uchylone rozporządzeniem nr 1303/2016. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego jest to jak najbardziej akceptowalne, gdyż wcześniej obowiązujący art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 miał analogiczne do art. 3 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 brzmienie w ocenianym zakresie.

Zaś orzecznictwo dotyczące art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest uznawane/uwzględniane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach, w których zastosowanie znajduje art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013: "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Organ odnosząc się do tej kwestii wskazał m.in., że w sprawie "mamy do czynienia w pierwszej kolejności ze szkodą potencjalną", a postępowanie beneficjenta spowodowało trudne do oszacowania skutki (s. 15 decyzji organu). Szkoda potencjalna polegała na "możliwości zniechęcenia potencjalnych wykonawców do złożenia oferty (niwelująca możliwość uzyskania potencjalnie tańszych ofert w postępowaniu, które mogły być złożone i wybrane jako oferty najkorzystniejsze w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania)" (s. 16 decyzji).

W dalszej części (na s. 19 decyzji) stwierdzono w konkluzji, że beneficjent naruszył przepisy p.z.p., Wytyczne w zakresie kwalifikowalności i umowę o dofinansowanie projektu w udzielonym zamówieniu, a to zachowanie "spowodowało szkodę". W tym zakresie Sąd I instancji zauważył, że "samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków naruszenia, w kontekście cytowanego przepisu ww. rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że na skutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie Unii lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna). W rozpatrywanej sprawie szkoda ma charakter potencjalny, przy czym skład orzekający podziela stanowisko organu, że wyraża się ona w tym, iż na skutek powierzenia wykonawstwa (podwykonawstwa) podmiotowi potencjalnie podlegającemu wykluczeniu, poniesiony wydatek ma charakter niekwalifikowalny, a więc de facto dochodzi do rozdysponowania środków, których potencjalnie w ogólnie nie należało wydatkować.

Inaczej rzecz ujmując, chodzi o finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej, tj. takiego, który został poniesiony w związku z naruszeniem prawa." (s. 21-22 zaskarżonego kasacyjnie orzeczenia). WSA wskazał także, że organ nie kwestionował prawidłowego ukończenia inwestycji, a jedynie wskazał na naruszenie procedur zmierzających do wyboru jej wykonawcy. Korzystność zaś oferty wyłonionego wykonawcy nie sanuje nieprawidłowości (s. 22 orzeczenia).

Z przedstawionego stanu wynika zatem, że organ uznał, że potencjalna szkoda powodująca orzeczenie zwrotu wskazanej kwoty dofinansowania zaistniała w sprawie, ponieważ w wyniku naruszenia przepisów potencjalni oferenci, którzy mogli przedstawić tańsze (korzystniejsze) oferty mogli zostać zniechęceni do udziału w postępowaniu o zamówienie. Stanowisko zaś Sądu I instancji przemawiające za uznaniem potencjalnej szkody syntetycznie można ująć następująco: skoro wydatek był niekwalifikowalny (w rozumieniu regulacji krajowych), to znaczy że doszło do wydatkowania nieuzasadnionego z budżetu UE.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zarówno przedstawione w sprawie stanowisko organu, jak i WSA nie jest prawidłowe.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zarówno na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i na gruncie art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wskazuje się, że zaistnienie "nieprawidłowości" wymaga spełnienia łącznie trzech przesłanek, mianowicie: - naruszenia mającego zastosowanie prawa; - działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego leżącego u podstaw tego naruszenia; oraz - rzeczywistej albo potencjalnej szkody w budżecie Unii (v. wyroki: - z 1 października 2020 r., C-743/18, pkt 51; z 8 czerwca 2023 r., C-545/21, pkt 29; - z 4 października 2024 r., C-175/23, pkt 23).

Warunkiem orzeczenia wobec beneficjenta zwrotu dofinansowania, na gruncie dyspozycji art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013, jest zawsze uprzednie rozważenie czy:

1. 1) doszło do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego; Przy czym - co wymaga podkreślenia - do prawa krajowego zaliczyć trzeba także zawarte z beneficjentem umowy o dofinansowanie oraz inne regulacje, do których stosowania był zobowiązany beneficjent;
2. 2) w przypadku gdy ustalono, że do ww. naruszenia doszło - to czy pozostawało ono w stosownym związku przyczynowo-skutkowym z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (w rozpoznawanej sprawie: beneficjenta); Nie ma przy tym żadnego znaczenia ewentualny brak zawinienia, gdyż warunek taki nie został wyartykułowany (v. np. powoływany już wyrok TSUE C-743/18, pkt 65);
3. 3) stwierdzone naruszenie prawa powoduje/spowodowało ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii poprzez sfinansowanie z tego budżetu nieuzasadnionego wydatku; W tym zakresie, jak podkreślał TSUE, wykazanie istnienia konkretnych skutków finansowych nie jest wymagane Wystarczy bowiem, że możliwości powstania skutków dla budżetu odnośnego funduszu nie można wykluczyć (v. np. wyroki: C-743/18, pkt 67; C-408/16, pkt 60, 61; C-545/21, pkt 38). W tym zakresie uznanie zaistnienia realnej lub potencjalnej szkody wymaga adekwatnego uwzględnienia okoliczności indywidualnej sprawy.

W odniesieniu do konieczności wykazania (oddzielnego) przesłanki realnej lub potencjalnej szkody przywołać wypada także jednoznaczne stanowisko w tym względzie wyrażone w przywoływanym już wyroku C-175/23. TSUE stwierdził w nim, że za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 "można uznać jedynie naruszenie, które «ma lub może mieć» szkodliwy wpływ na budżet Unii. W związku z tym przepis ten stoi na przeszkodzie uznaniu, że każde naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego mającego zastosowanie do działań wspieranych z funduszy strukturalnych Unii automatycznie powoduje szkodę w budżecie Unii lub zawsze może spowodować szkodę w budżecie Unii, niezależnie od skutków takiego naruszenia dla tego budżetu." Wskazano w nim także (w odniesieniu do art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia) na niedopuszczalność kwalifikowania każdego naruszenia reguł udzielania zamówień publicznych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 tego rozporządzenia, która skutkuje automatycznym zastosowaniem korekty finansowej wedle skali stawek korekty ryczałtowej (pkt 40 przywołanego orzeczenia).

Mając powyższe na uwadze, wyrażone przez organ stanowisko dotyczące wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE było chybione. Odwoływało się ono bowiem do potencjalnej okoliczności zniechęcenia do udziału w postępowaniu oferentów, którzy mogli ewentualnie przedstawić korzystniejsze oferty, podczas gdy stwierdzone naruszenia, do których doszło na etapie rozpatrywania złożonych ofert, nie mogły w sensie logicznego następstwa dotyczyć etapu wcześniejszego, tj. zgłaszania ofert przez potencjalnych wykonawców. Dodatkowo w tym względzie należy podnieść, na co słusznie wskazuje skarżąca kasacyjnie, że w przeprowadzonym postępowaniu o zamówienie brało udział trzech oferentów, a wybrana oferta, której dotyczy stwierdzona nieprawidłowość, była najkorzystniejsza cenowo. Organ nie wykazał też potencjalnego skutku w odniesieniu do budżetu UE. Uznać zatem należy, że organ nie wykazał zaistnienia przesłanki potencjalnej szkody w budżecie UE, co jest niezbędne dla prawidłowości orzeczenia zwrotu dofinansowania.

Z kolei przywołane wcześniej stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji w istocie (merytorycznie) zredukowało pojęcie "nieprawidłowości" do zaistnienia dwóch pierwszych z wymienionych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 przesłanek. Zatem, ani w decyzji organu, ani w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku WSA nie wskazano wymaganego związku między stwierdzonymi naruszeniami p.z.p. a potencjalną szkodą w budżecie Unii (tj. potencjalnym uszczupleniem funduszy UE).

Nieskuteczny jest zarzut zgłoszony w ramach cz. I pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej. Zaznaczenia w tym względzie wymaga, że rozpoznano go wyłącznie w takim zakresie w jakim umożliwia to jego lakoniczne uzasadnienie (na s. 11 skargi kasacyjnej). W tym względzie Gmina wskazuje, że żaden z przepisów, których naruszenie jej zarzucono nie znajduje się w poz. 14 Taryfikatora, stanowiącego załącznik do rozporządzenia MR z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych (dalej: rozporządzenie w sprawie korekt), przywołując w uzasadnieniu tekst jednolity tego aktu opublikowany w Dz.U. z 2021 r., poz. 2179. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia i nie odnosi się w żadnym razie do stanu prawnego, który to - zdaniem organu (i WSA) - znajdował w sprawie zastosowanie. W zaskarżonej do WSA decyzji zwrotowej jako jej podstawę wskazano m.in. rozporządzenie w sprawie korekt z dnia 29 stycznia 2016 r., Dz.U. z 2018 r., poz. 971 oraz dwie zmiany przedmiotowego rozporządzenia: - z 22 lutego 2017 r., Dz.U. poz. 615; - z 22 czerwca 2020 r., Dz.U. poz. 1264. Należy wskazać, że druga z przywołanych zmian rozporządzenia weszła w życie 4 sierpnia 2020 r. Zgodnie z § 2 tego rozporządzenia zmieniającego: "Do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe." Zauważyć także trzeba, że kolejna zmiana rozporządzenia w sprawie korekt miała miejsce 14 grudnia 2020 r. i weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., i zawierała w § 2 analogiczną do wcześniej powołanej dyspozycję intertemporalną.

Jednolity tekst aktu wykonawczego został ogłoszony 30 listopada 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przywołanych zmianach rozporządzenia w sprawie korekt dochodziło do zmian załącznika, o którym mowa w § 5 ust. 2 rozporządzenia (zawierającego poz. 14 "taryfikatora"). Nie jest jednak rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego - jak to już wynika z początkowych wyjaśnień - ustalanie za skarżącą kasacyjnie jaki stan prawny miał zastosowanie w sprawie i jakie przemawiają za tym argumenty i z jakich względów stan prawny przyjęty przez organ (oraz zaakceptowany przez WSA) był wadliwy.

Mając na uwadze powyższe, pomimo bezskuteczności większości zgłoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zasługiwała ona na uwzględnienie. W sprawie bowiem nieprawidłowo zastosowano rozumienie podstawowego w sprawie pojęcia nieprawidłowości, o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 - w zakresie w jakim dotyczy to warunków ziszczenia się trzeciej z przesłanek nieprawidłowości, tj. szkodliwego (realnego lub potencjalnego) wpływu naruszenia na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Organ rozpoznając sprawę ponownie uwzględni przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny rozumienie szkody, o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. I rozważy - mając na względzie charakter zaistniałego naruszenia przepisów p.z.p. oraz jego znaczenie/oddziaływanie dla udzielonego zamówienia - czy naruszenie wskazanych przepisów p.z.p. miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi kasacyjnej, opłatę za sporządzenie uzasadnienia wyroku, wpis od skargi oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w obu instancjach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2026 r. poz. 118).