Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 13 września 2023 r. sygn. akt I SA/Sz 240/23 oddalił skargę S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (dalej "skarżący", "strona", "spółka", "Beneficjent", "Wykonawca") na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2023 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy
Spółka zawarła z IZ RPO WZ umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej w P." Oś Priorytetowa 02.00 Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 02.10 Zwiększanie wykorzystania źródeł odnawialnych. Pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo aneks do umowy z dnia 28 lutego 2022 r. IZ RPO W Z zgodnie z zapisami umowy zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego, poprawnego wniosku o płatność. Decyzją z dnia [...] lutego 2023 r. IZ RPO WZ orzekła wobec Spółki, o zwrocie części środków otrzymanych w ramach RPO WZ 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie, w łącznej kwocie 445.053,22 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Organ szczegółowo opisał i poddał analizie cały proces realizacji Zamówienia.
W ocenie organu, żadna z przesłanek przewidzianych przez spółkę w ogłoszeniu o Zamówieniu nie przewidywała zmiany w zakresie warunków wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. W § 16 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą Beneficjent przewidział możliwość zmiany w treści Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy. Przy czym, zarówno Zasady (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. a) oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. a) wymagały aby zmiany, które zostały przewidziane były jednoznacznymi postanowieniami umownymi, które określają zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian. Pomimo tego, że Beneficjent w ramach tego zapisu umownego nie wskazał zakresu, charakteru oraz warunków zmian umowy, to organ podkreślił, iż podobne uregulowania znalazły się w Zasadach (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. c) oraz Wytycznych (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. c). Organ stwierdził, iż w związku z niezastosowaniem zapisów Regulaminu konkursu, Wytycznych, Zasad oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r.. poz. 1634 z późn. zm.) dalej "u.f.p.", lub "ustawa o finansach publicznych" i art. 184 u.f.p., Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.
W związku z powyższym nałożył korektę finansową w wysokości 25 % (poz. 28 Taryfikatora). Organ podkreślił przy tym, że Beneficjent zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jego działania, wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.
Z uwagi na to, że Beneficjent kwalifikował się już na etapie składania wniosku o dofinansowanie jako średni przedsiębiorca to dofinansowanie na podstawie Rozdziału 6.6.1 Regulaminu konkursu oraz art. 41 Rozporządzenia KE nr 651/2014 mogło zostać mu udzielone w wysokości nie większej niż 70 % wydatków kwalifikowalnych. Wobec powyższego IZ RPO WZ skorygowała pierwotny poziom dofinansowania wynikający z Umowy z 80 % na 69,9999997065 %. Uzasadniając organ wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2018 r. IZ RPO WZ zawarła z K. Sp. j. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy do 590 kWp wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną nieopodal wsi P." Oś Priorytetowa II Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 02.10 Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł. We wniosku o dofinansowanie K Sp. j. wskazywała, że posiada status średniego przedsiębiorstwa wraz z przedsiębiorstwem powiązanym "A." Sp. z o.o. (KRS: [...]). Ostateczne decyzje oraz reprezentacja firmy na zewnątrz również będzie w gestii współwłaściciela firmy – S. M..
Organ wskazał, że na końcowym etapie realizacji projektu przez K Sp. j. została założona spółka Beneficjenta przez wspólników S. M. i R. M. (małżeństwo). Organ wskazał na powiązania personalne obu spółek. Członkami zarządu Spółki są R. M., A. M. i A. M.. Przy czym A. M. i A. M. są synami S. M. i R. M.. Podkreślił również na lokalizację prowadzonej inwestycji oraz umowę dzierżawy. Zdaniem organu, należał uznać, że Spółka oraz K Sp. j., stanowią przedsiębiorstwa powiązane za pośrednictwem grupy osób działających wspólnie, które prowadzą swoją działalność lub część swojej działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych, zgodnie z zaprezentowaną wykładnią art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014.
W konsekwencji zgodnie z art. 6 Załącznika do Rozporządzenia KE nr 651/2014 oraz informacjami o statusie średniego przedsiębiorstwa K Sp. j. w latach 2020 i 2021, należy przyjąć, że Beneficjent kwalifikuje się w kategorii średniego przedsiębiorstwa.
Następnie skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, który wyrokiem z 13 września 2023 r. sygn. akt I SA/Sz 240/23 ją oddalił. Sąd I instancji wskazał, że żadna z przesłanek przewidzianych przez stronę w ogłoszeniu o Zamówieniu nie przewidywała zmiany w zakresie warunków wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy. W § 16 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą strona przewidziała możliwość zmiany w treści Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy. Przy czym, zarówno Zasady (Rozdział 3.4. pkt 20 lit. a) oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2 pkt 20 lit. a) wymagały aby zmiany, które zostały przewidziane były jednoznacznymi postanowieniami umownymi, które określają zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian. Kwestią sporną pozostało jednak stwierdzenie, czy zmiana terminu wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy była spowodowana okolicznościami, których Zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć.
Sąd podzielił stanowisko organu, że zmiana Umowy z Wykonawcą w zakresie terminu wypłaty w stosunku co do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, była istotna. Przedmiotowa zmiana wprawdzie nie zmieniała ogólnego charakteru umowy, ale wprowadzała warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, a także uprzywilejowała wybranego Wykonawcę względem innych potencjalnych wykonawców (tak też art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE).
Tym samym nie mogą być uwzględnione podnoszone przez Stronę argumenty, iż łączna wartość prac które nie zostały wykonane przed wypłatą wynagrodzenia nie przekracza progu 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane na które wskazuje art. 72 Dyrektywy 2014/24/UE. Zdaniem Sądu strona w sposób nieuprawniony dokonała wcześniejszej płatności wynagrodzenia Wykonawcy, czym uprzywilejowała wybranego Wykonawcę i mogło to mieć wpływ na konkurencyjność w postępowaniu. Wobec powyższego nie można uznać, iż ewentualne negatywne konsekwencje powyższej zmiany umowy - poniosła tylko Spółka bowiem przedmiotowe naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, która ma charakter potencjalny.
Sąd I instancji uznał za prawidłowe ustalenia i wnioski organu dotyczące sfery powiązań osobowych, kapitałowych i gospodarczych pomiędzy wskazanymi w decyzji podmiotami, wskazujące na istnienie koordynacji działań, świadczących o porozumieniu co do kierunków oraz sposobu prowadzenia działalności gospodarczej na rynku związanym z produkcją energii z instalacji fotowoltaicznych. Analiza powyższych elementów trafnie doprowadziła organ do stwierdzenia, iż w badanej sprawie u podstaw założenia oraz funkcjonowania Spółki leżą decyzje grupy osób powiązanych relacjami rodzinnymi.
Następnie skarżący, na podstawie art. 173 § 1, 175 § 1 i art. 176 i 177 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami (dalej "p.p.s.a."), wniósł skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 września 2023 r., wydanego w sprawie o sygnaturze akt I SA/Sz 240/23, zaskarżając go w całości.
Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. oparł skargę kasacyjną na naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie uchylenia zaskarżonej decyzji pomimo naruszenia przez organ art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. polegającego na:
- 1. nieprzeprowadzeniu dowodu z zeznań świadków R. B., K. B. oraz M. L. oraz strony w osobie A. M. celem wykazania, że Generalny Wykonawca za pośrednictwem Podwykonawcy wykonał w całości umowę z dniu 12 lutego 2021 r., której przedmiotem było wykonanie, dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej instalacji fotowoltaicznej pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej w P." o mocy 938,6 kW, tj. wykonał wszystkie czynności przewidziane w Zapytaniu Ofertowym z dnia 13 stycznia 2021 r., a także celem wykazania faktu, że przewidywane w Zapytaniu Ofertowym czynności w postaci: sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, opracowanie niezbędnych instrukcji, zostały zrealizowane przez Generalnego Wykonawcę i Podwykonawcę w sposób spełniający wymagania i cele postawione przez Zamawiającego w Zapytaniu Ofertowym i stanowiły należyte wykonanie zobowiązania, pomimo tego, że okoliczność powyższe mały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem miały wykazać, że doszło do pełnego zrealizowania umowy przed zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, jak również że ewentualne zmiany nie przekraczają poziomu 15%, o których mowa w Rozdziale 6.5.2 pkt 20 lit. e Wytycznych, a więc ewentualna zmiana była zgodna z Wytycznymi i nie stanowiła podstawy naliczenia korekty finansowej w kwocie 25%.
- 2. nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa celem wykazania faktu, że wartość ewentualnych niewykonanych prac nie przekracza 15% wartości umowy, a w konsekwencji ewentualna zmian umowy jest nieistotna w rozumieniu Rozdziału 6.5.2 pkt 20 lit. e Wytycznych, a więc była zgodna z Wytycznymi i nie stanowiła podstawy naliczenia korekty finansowej w kwocie 25%.
- 3. błędnym przyjęciu, że Protokoły nr 1 oraz Protokół końcowy nie potwierdzają wykonania wszystkich obowiązków jakie zostały wskazane w Rozdziale 7 SIWZ w zakresie niezbędnych sprawdzeń i prób, rozruchu elektrowni oraz przyłączenia elektrowni do sieci elektroenergetycznej, opracowanie niezbędnych instrukcji, podczas gdy czynności te zostały zrealizowane przed wypłata wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, zaś zarówno organ, jak i Sąd I instancji nie wykazali, aby jakakolwiek ze wskazanych wyżej czynności została wykonana po zapłacie wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.
- 4. błędnej ocenie dowodów w postaci Zapytania ofertowego, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawartej Umowy o roboty budowlane z dnia 12 lutego 2021 r. i wadliwe uznanie, że uruchomienie farmy i podanie napięcia oznaczało przyłączenie jej do sieci należącej do Operatora Sieci Dystrybucyjnej, podczas gdy takiego wniosku nie sposób wyciągnąć z przywołanych wyżej dokumentów, albowiem przyłączenie do sieci w rozumieniu ww. dokumentów oznaczało fizyczne wykonanie odcinka kablowego łączącego wybudowaną elektrownie fotowoltaiczną z siecią należącą do OSD.
- 5. błędnym przyjęciu, że Skarżący działa na tym samym lub pokrewnym rynku, co spółka K.S. M. i T. S. sp. j. podczas gdy ani Organ, ani Sąd I instancji nie ustalił, aby ww. spółki prowadziły w rzeczywistości działalność na tym samym lub pokrewnym rynku.
Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a oparł skargę kasacyjną na naruszeniu przez Sąd I instancji prawa materialnego, tj:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez zaniechanie uchylenia zaskarżonej decyzji pomimo naruszenia przez organ art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że przepis ten całościowo reguluje zasady naliczania odsetek za zwłokę, podczas gdy kwota zwrotu stanowi niepodatkową należność Skarbu Państwa (art. 60 ust. 6 u.f.p.), do których stosuje się przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa (art. 67 ust. 1 u.f.p.), w tym również art. 54 § 1 pkt 7 OrdPU przewidujący czasowe wyłączenie pobierania odsetek od zaległości podatkowych, przy czym wstrzymania naliczania odsetek nie zastosował organ w niniejszej sprawie.
- 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 i 3 ustawy o finansach publicznych poprzez zaniechanie uchylenia zaskarżonej decyzji pomimo naruszenia przez organ art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że doszło do naruszeń procedur podczas wydatkowania, które określone zostały w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020, wersja 8.0 oraz Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 21 grudnia 2020r., podczas gdy ewentualna zmiana umowy w sprawie zamówienia polegała na ograniczeniu wartości zamówienia, przy czym wartość ta nie przekraczała poziomu 15% ogólnej wartości zamówienia, o której mowa w Rozdziale 6.5.2 pkt 20 lit. e Wytycznych, a w konsekwencji nie stanowiła istotnej zmiany umowy.
Uzasadniając stawiane zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o:
- 1) na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie;
- 2) na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
- 3) na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. nie wniósł o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów kasacyjnych, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane orzeczenia tamże). Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy postawione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Nie ma on natomiast prawa badania, czy w sprawie wystąpiły inne, niż podniesione przez skarżącego naruszenia prawa, które mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy słusznie organ uznał że strona dokonała zapłaty wynagrodzenia przed wywiązaniem się Wykonawcy ze wszystkich obowiązków określonych w zapytaniu ofertowym, a nadto czy stanowiło to modyfikację elementów zamówienia określonych w SIWZ i czy w związku z tym istniały podstawy do nałożenia korekty w wysokości 25 %. Drugi zaś zasadniczy punkt sporny dotyczy tego czy skarżąca spółka oraz K Sp. j. stanowią przedsiębiorstwa powiązane za pośrednictwem grupy osób działających wspólnie, które prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych zgodnie z wykładnią art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KE nr 651/2014.
Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. W przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) uzasadnienie to musi obejmować wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – nie wystarczy samo stwierdzenie doniosłości pominiętej okoliczności, lecz konieczne jest wskazanie hipotetycznego związku między usunięciem tego uchybienia a odmienną treścią rozstrzygnięcia. W przypadku zarzutu naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) niezbędne jest natomiast jednoznaczne określenie jego formy – błędnej wykładni albo niewłaściwego zastosowania – gdyż są to odrębne postacie naruszenia, wymagające odmiennego sposobu argumentacji. Ocena, czy skarga kasacyjna czyni zadość powyższym wymaganiom, poprzedza i warunkuje możliwość jej merytorycznego rozpoznania.
Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia powyższych wymogów, zawierając wady zarówno w zakresie sformułowania zarzutów, jak i ich uzasadnienia. Sąd II instancji nie może domniemywać kierunków i zakresu weryfikacji wyroku Sądu I instancji, jeżeli wprost nie wynika to z treści skargi kasacyjnej. Wprawdzie wadliwość rozpoznawanej skargi kasacyjnej nie daje podstaw do odrzucenia tego środka prawnego, gdyż możliwa była rekonstrukcja przez Naczelny Sąd Administracyjny treści zarzutów na podstawie skonfrontowania ich treści z treścią uzasadnienia skargi kasacyjnej (por. uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1), ale brak precyzyjnie wskazanych podstaw kasacyjnych oraz niepełność uzasadnienia w zakresie wyjaśnienia istoty podnoszonych naruszeń, spowodowały znaczne ograniczenie zakresu kontroli zaskarżonego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny.
Co do zasady, w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa procesowego jak i materialnego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty prawa procesowego.
Odnośnie zarzutów dotyczących nieprzeprowadzenia dowodów z zeznań świadków i opinii biegłego skarżący zarzucił Sądowi pierwszej instancji zaniechanie uchylenia decyzji pomimo naruszenia przez organ art. 7, 77 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735), dalej "k.p.a." wskutek nieprzeprowadzenia dowodu z zeznań świadków oraz strony, a także dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, mających wykazać pełne wykonanie przedmiotu umowy przed wypłatą wynagrodzenia Wykonawcy oraz nieprzekroczenie 15% progu wartości ewentualnie niewykonanych prac.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie spełnia wymogów art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Skarżący opisuje wprawdzie obszernie, jakie fakty miały zostać wykazane wnioskowanymi dowodami, nie wyjaśnia natomiast, w jaki sposób ich nieprzeprowadzenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, kluczowe dla rozstrzygnięcia było ustalenie treści zobowiązań Wykonawcy wynikających z Rozdziału 7 SIWZ i Umowy z dnia 12 lutego 2021 r. oraz momentu ich wymagalności, a więc okoliczności podlegającej wykładni dokumentów, nie zaś ustaleniu za pomocą osobowych źródeł dowodowych. Wykładnia oświadczeń woli stron zawartych w dokumentacji zamówienia i umowie należy do sądu, a zeznania świadków co do tego, "jak należało rozumieć" zapisy SIWZ i umowy, na co skarżący kasacyjnie sam wskazuje jako na przedmiot dowodu, nie zastępują tej wykładni. Nieprzeprowadzenie takiego dowodu nie mogło zatem mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, skoro dotyczyłoby okoliczności ocenianej przez Sąd na podstawie treści dokumentów, a nie na podstawie subiektywnych ocen świadków.
Podobnie dowód z opinii biegłego, mający wykazać wartość ewentualnie niewykonanych prac, mógłby mieć znaczenie tylko przy uprzednim przyjęciu odmiennej niż dokonana przez Sąd pierwszej instancji, wykładni zakresu obowiązków Wykonawcy warunkujących zakończenie realizacji przedmiotu umowy. Jeżeli autor skargi kasacyjnej nie podważył skutecznie tej wykładni we właściwym trybie, zarzut nieprzeprowadzenia tego dowodu pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.
Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi kasacyjnej opartych na naruszeniu prawa procesowego dotyczących oceny wykonania obowiązków z Rozdziału 7 SIWZ i momentu zakończenia realizacji przedmiotu umowy skarżący zakwestionował ustalenie, że Protokół nr 1 oraz Protokół końcowy nie potwierdzają wykonania obowiązków z pkt 13–16 Rozdziału 7 SIWZ (próby i testy, rozruch elektrowni, przyłączenie do sieci elektroenergetycznej, opracowanie instrukcji współpracy z operatorem), podnosząc, że czynności te zostały faktycznie wykonane przed wypłatą wynagrodzenia, a "podanie napięcia", o którym mowa w § 2 ust. 4 Umowy, należy rozumieć jako test z użyciem mobilnego agregatu prądotwórczego, nie zaś jako przyłączenie do sieci Operatora Systemu Dystrybucyjnego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od jego wadliwej konstrukcji (polemika z ustaleniami faktycznymi bez wskazania naruszonych reguł oceny dowodów wynikających z art. 7 i 77 k.p.a. oraz bez wykazania istotnego wpływu na wynik sprawy), jest nietrafny merytorycznie.
Cel obowiązków określonych w pkt 13–16 Rozdziału 7 SIWZ, jednoznacznie wskazuje, że mają one prowadzić do stanu, w którym instalacja fotowoltaiczna faktycznie funkcjonuje jako źródło wytwórcze podłączone do sieci elektroenergetycznej, a nie jedynie przechodzi test w warunkach symulowanych przy użyciu zastępczego źródła zasilania. Skoro więc do faktycznego przyłączenia do sieci nie doszło przed wypłatą wynagrodzenia, wykładnia przyjęta przez Sąd pierwszej instancji, że warunkiem zakończenia realizacji przedmiotu umowy było doprowadzenie instalacji do stanu zdolności do generowania energii do sieci pozostaje prawidłowa, a odmienna interpretacja proponowana przez skarżącego prowadziłaby do zaakceptowania rozliczenia zamówienia publicznego na roboty budowlane w sytuacji, gdy jego podstawowy, gospodarczy cel tj. uzyskanie czynnego źródła wytwórczego – nie został jeszcze osiągnięty.
Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do kolejnego zarzutu, naruszenia art. 207 u.f.p. w związku z art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej, skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi pierwszej instancji błędne przyjęcie, że art. 207 ust. 1 u.f.p. wyczerpująco reguluje zasady naliczania odsetek od kwoty podlegającej zwrotowi, z pominięciem odesłania z art. 67 ust. 1 u.f.p. do odpowiedniego stosowania działu III Ordynacji podatkowej, w tym art. 54 § 1 pkt 7 OrdPU przewidującego wyłączenie naliczania odsetek za okres przewlekłości postępowania.
W ocenie składu orzekającego, zarzut ten nie wskazuje, której z dwóch postaci naruszenia prawa materialnego – błędnej wykładni czy niewłaściwego zastosowania – dotyczy, co samo w sobie stanowi uchybienie wymogom art. 174 pkt 1 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Niezależnie od tego uchybienia formalnego, argumentacja skarżącego nie jest trafna. Artykuł 207 ust. 1 u.f.p. w sposób szczególny reguluje początek biegu odsetek od kwoty podlegającej zwrotowi (od dnia przekazania środków) oraz sposób ich wyliczenia (jak dla zaległości podatkowych), stanowiąc w tym zakresie lex specialis względem ogólnych zasad Ordynacji podatkowej. Odesłanie z art. 67 ust. 1 u.f.p. do odpowiedniego stosowania działu III Ordynacji podatkowej dotyczy kwestii nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, takich jak stawka odsetek czy sposób zaliczania wpłat częściowych, nie obejmuje ono jednak mechanizmu przewidzianego w art. 54 § 1 pkt 7 OrdPU, którego zastosowanie pozostaje w ścisłym związku z konstrukcją zobowiązania podatkowego powstającego z mocy prawa, niezależnie od decyzji organu.
W przypadku zwrotu środków europejskich obowiązek zwrotu i odsetki od niego biegną dopiero od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na podstawie ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., a więc konstrukcja ta różni się od mechanizmu zaległości podatkowej i nie wymaga analogicznego mechanizmu wyłączenia biegu odsetek za czas trwania postępowania administracyjnego. Ewentualna przewlekłość postępowania w sprawie zwrotu środków podlega innym środkom ochrony strony (zażalenie na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania, skarga do sądu administracyjnego na bezczynność), nie zaś wyłączeniu naliczania odsetek za okres trwania samego postępowania. Powołany w skardze kasacyjnej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 marca 2016 r., III SA/Łd 1207/15, dotyczy zakresu odesłania do Ordynacji podatkowej co do zasad naliczania odsetek jako takich (m.in. stawki i sposobu ich ustalania), nie zaś mechanizmu wstrzymania ich biegu w związku z długością postępowania i nie może być odczytywany jako przesądzający o zasadności stanowiska skarżącego w tym zakresie.
Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej, w którym jej autor zakwestionował ustalenie, że skarżąca spółka oraz K Sp. j działają na tym samym lub pokrewnym rynku właściwym w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapit czwarty Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, wskazuje, że jest on chybiony.
Zarzut ten, mimo obszerności i niewątpliwie materialnoprawnego charakteru zawartej w nim argumentacji dotyczącej wykładni art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, oraz powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2015 r., II GSK 846/14, i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie C-110/13, został sformułowany wyłącznie jako element podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania), bez wyodrębnienia go jako samodzielnej podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. i bez wskazania, czy Sąd pierwszej instancji dopuścił się błędnej wykładni, czy niewłaściwego zastosowania powołanego przepisu. Jak wyżej wskazano Naczelny Sąd Administracyjny, związany granicami skargi kasacyjnej na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a., nie może samodzielnie zakwalifikować materialnoprawnej w istocie argumentacji strony jako odrębnej, prawidłowo umotywowanej podstawy kasacyjnej, której strona nie sformułowała. Wobec tego zarzut w tym kształcie nie mógł zostać poddany pełnej kontroli instancyjnej w zakresie wykładni prawa materialnego, którą sugeruje jego treść.
Niezależnie od powyższej wady konstrukcyjnej, argumentacja skarżącego nie jest przekonująca również merytorycznie. Powołane orzecznictwo (wyrok NSA z dnia 22 maja 2015 r., II GSK 846/14, oraz wyrok TSUE z dnia 27 lutego 2014 r., C-110/13) potwierdza, że oceny istnienia powiązań między przedsiębiorstwami za pośrednictwem osób fizycznych dokonuje się z uwzględnieniem rzeczywistych relacji gospodarczych, nie zaś wyłącznie formalnych struktur właścicielskich. Nie wyklucza to jednak, a wręcz potwierdza zasadność przyjętego przez Sąd pierwszej instancji podejścia polegającego na łącznej ocenie powiązań osobowych, rodzinnych i przedmiotu działalności obu spółek.
Sąd pierwszej instancji ustalił, że obie spółki wytwarzają energię elektryczną z instalacji fotowoltaicznych, co – niezależnie od różnic w modelu jej zbywania (sprzedaż całości produkcji przez skarżącą wobec sprzedaży nadwyżki ponad potrzeby własne przez K Sp. j. mieści się w pojęciu tego samego rynku właściwego, definiowanego przez rodzaj wytwarzanego produktu (energia elektryczna z odnawialnych źródeł), a nie przez model jego dalszej dystrybucji. Twierdzenie skarżącego, że działalność wytwórcza K Sp. j. stanowi znikomy, nieistotny fragment jej przychodów, opiera się na danych przedstawionych dopiero na etapie skargi kasacyjnej i nie zostało wykazane w sposób, który podważałby ustalenia faktyczne przyjęte przez organ i zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji. Również więc w tym aspekcie jako spóźniona i nieudowodniona polemika z ustaleniami faktycznymi nie może stanowić skutecznej podstawy do zakwestionowania zaskarżonego wyroku.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że zarzuty procesowe podniesione w skardze kasacyjnej nie zawierają wymaganego przez art. 174 pkt 2 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wykazania istotnego wpływu zarzucanych uchybień na wynik sprawy, a zarzuty materialnoprawne oparte na art. 174 pkt 1 tej ustawy nie wskazują formy zarzucanego naruszenia prawa materialnego, co uniemożliwiało ich pełne rozpoznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny, który jest związany granicami skargi kasacyjnej na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Niezależnie od tych uchybień konstrukcyjnych, w zakresie w jakim zarzuty poddawały się merytorycznej ocenie, okazały się one nietrafne z przyczyn wskazanych powyżej. Wobec tego zaskarżony wyrok, w świetle podniesionych zarzutów, odpowiada prawu.
W konsekwencji na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a), w zw. z § 2 pkt 7, w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935).