Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 8 października 2013 r., sygn. akt KIO 2321/13

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę materiałów biurowych oraz kalendarzy dla instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym Jednostki Wojskowej 2063, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2013 r. pod pozycją 2013/S 104- 177964, w dniu 27 września 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę Jolantę R.J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. 27 września 2013 r.

Odwołanie zostało wniesione skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w dniu 17 września 2013 r. o wynikach postępowania i dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego, jak niżej:

1. 1) oceny ofert i uznania oferty Lyreco Polska sp. z o.o. (dalej Lyreco) jako zgodnej z treścią SIWZ i przyznanie tej ofercie 2 miejsca,
2. 2) oceny ofert i uznania oferty konsorcjum firm: Amad Sp. z o.o. i Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Amad) jako zgodnej z treścią SIWZ i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
3. 3) zaniechanie zamawiającego polegające na niewybraniu oferty Jolimpex, jako oferty najkorzystniejszej,
4. 4) zaniechanie przez zamawiającego wezwania konsorcjum Amad do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 Pzp w zakresie wymaganego doświadczenia, w sytuacji w której nie wyjaśnienie lub nieuzupełnienie - w ocenie Jolimpex skutkować powinno wykluczeniem konsorcjum z postępowania,
5. 5) czynności dokonania przez zamawiającego zmian w ofercie konsorcjum Amad na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień i uzupełnień oferty, pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych do dokonania takich zmian albo ewentualnie w przypadku uznania tych zmian za dopuszczalne przez Izbę - zaniechania zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty konsorcjum w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
6. 6) zaniechania przez zamawiającego żądania wyjaśnienia przez konsorcjum Amad rażąco niskiej ceny oferty,
7. 7) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum Amad jako niezgodnej z treścią SIWZ lub wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
8. 8) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Lyreco jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Jednostce Wojskowej 2063 w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:

1. 1) art. 7 ust. 1 Pzp - naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron,
2. 2) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia konsorcjum Amad, które zostało wybrane z rażącym naruszeniem przepisów ustawy,
3. 3) art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez uznanie, iż konsorcjum Amad spełnia warunki udziału w postępowania pomimo nie posiadania doświadczenia wymaganego przez SIWZ,
4. 4) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez niezastosowanie tego przepisu w stosunku do wykonawcy i nie wykluczenie konsorcjum Amad, które złożyło fałszywe oświadczenia i informacje, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
5. 5) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp poprzez niewykluczenie konsorcjum Amad pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
6. 6) art. 26 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń związanych z doświadczeniem konsorcjum,
7. 7) art. 82 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż oferty konsorcjum Amad i Lyreco odpowiadają treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferty te były niezgodne z treścią SIWZ,
8. 8) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego negocjacji z konsorcjum Amad i Lyreco w zakresie treści złożonych ofert oraz dokonanie de facto przez zamawiającego zmiany treści ofert w wyniku złożonych przez konsorcjum Amad i Lyreco wyjaśnień,
9. 9) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalne uzupełnienie oferty konsorcjum Amad o brakujący formularz w wersji elektronicznej,
10. 10) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalną zmianę oferty konsorcjum Amad i Lyreco przez zamawiającego, w szczególności zmianę lub uzupełnienie numerów katalogowych i nazw producentów oferowanych produktów oraz zmianę oferowanych produktów w stosunku do pierwotnej wersji oferty,
11. 11) art. 87 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia oferty konsorcjum Amad i Lyreco, w sytuacji w której de facto doszło do takiej poprawienia oferty lub jej zmiany w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez konsorcjum Amad i Lyreco,
12. 12) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert konsorcjum Amad i Lyreco jako niezgodnych z treścią SIWZ,
13. 13) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Amand jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
14. 14) art. 90 Pzp poprzez niewyjaśnienie przez zamawiającego czy oferta konsorcjum Amad zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy oferta ta stanowiła poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia i była około 40 % tańsza od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. 1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum Amad jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności uznania oferty Lyreco za ważną i zgodną z treścią SIWZ,
2. 3) unieważnienia czynności zmian w ofercie konsorcjum Amad w toku wyjaśnień jej treści,
3. 4) unieważnienia czynności zmian w ofercie Lyreco w toku wyjaśnień jej treści,
4. 5) powtórzenia czynności oceny ofert i ewentualnego wezwania konsorcjum do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia w trybie art. 26 Pzp,
5. 6) ustalenia przez zamawiającego czy oferta konsorcjum Amad nie zawiera rażąco niskiej ceny,
6. 7) odrzucenia oferty konsorcjum Amad jako niezgodnej z treścią SIWZ, lub którego oferta zawiera rażąco niską cenę albo ewentualnego wykluczenia tego wykonawcy, jako wykonawcy, który nie posiada wymaganego doświadczenia,
7. 8) odrzucenia oferty Lyreco jako niezgodnej z treścią SIWZ,
8. 9) uznania oferty Jolimpex za ofertę najkorzystniejszą,
9. 10) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z punktu 7 lub 8 w zakresie odrzucenia ofert Lyreco i konsorcjum Amad,
10. 11) dokonania przez zamawiającego czynności poprawienia oferty konsorcjum Amad i Lyreco w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie do zgłoszonych zarzutów i żądań.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2013 r., pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego, w kopi przesłane do stron, zgłosił w dniu 3 października 2013r. wykonawca wybrany konsorcjum: Amad Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., który powołał się na swój interes utrzymania czynności wyboru jego oferty do realizacji zamówienia i wnosił o oddalenie odwołania.

Izba postanowiła dopuścić konsorcjum: Amad Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Za pośrednictwem faksu z dnia 7 października 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: „postanawia uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w dniu 27.09.2013 r. w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej złożonym przez firmę Jolimpex Jolanta R.J. (…).” Na posiedzeniu Izby - pismo podpisane przez Dowódcę JW nr 2063 płk Grzegorza W. zostało okazane w oryginale.

W dniu 8 października 2013 r. wpłynęło pismo konsorcjum: Amad Sp. z o.o. i Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., z którego wynika, iż przystępujący został powiadomiony o uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania Przystępujący, mimo powiadomienia o terminie posiedzenia i o uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania w całości, na posiedzenie Izby nie przybył. Nie wniósł też sprzeciwu od tej czynności w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 5 ustawy Pzp sprzeciw może być wniesiony pisemnie, ale także ustnie do protokołu.

Przystępujący żądał rozpatrzenia zgłoszonych przez niego dowodów załączonych do pisma złożonego 8 października 2013 r., w odniesieniu do podania nieprawdziwych informacji dotyczących dostaw na rzecz 3 Batalionu w Warszawie oraz zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, przy czym zaznaczył, że: zdajemy sobie sprawę, że nasze pismo może nie odnieść skutków prawnych, jednak zarzuty, które przedstawiła firma Jolimpex są dla nas krzywdzące i stawiają naszą firmę w złym świetle.

W ocenie odwołującego pismo przystępującego nie stanowi sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o nie uwzględnienie wniosków zawartych w piśmie przystępującego, gdyż dotyczą one zarzutów merytorycznych, które mogą być przedmiotem rozpatrywania na rozprawie, a z uwagi na nie zgłoszenie sprzeciwu – odwołujący wskazywał, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania.

Zamawiający stwierdził, że jego stanowisko pozostaje niezmienne i sprowadza się do uwzględnienia w całości zarzutów postawionych w odwołaniu. Do innych kwestii związanych z pismem przystępującego zamawiający się nie odnosił.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.

Izba uznała stanowisko zamawiającego, wynikające z oświadczenia złożonego przez Dowódcę JW nr 2063 płk Grzegorza W. - za niebudzące wątpliwości oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Żądanie przez przystępującego rozpatrzenia na posiedzeniu Izby złożonych dowodów i niektórych zarzutów odwołania, bez formalnego wniesienia sprzeciwu - nie podlegało uwzględnieniu.

Przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec stwierdzenia, że zamawiający ze skutkiem prawnym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp koszty znoszą się wzajemnie między stronami.

Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).